ACCIDENTE EN UN ASCENSOR. Lesiones sufridas por menor de edad. Responsabilidad del consorcio de propietarios. Contravención administrativa. Puertas tijera. Culpa concurrente de la víctima. Culpa in vigilando

L. 401833 - "L., E. F. y otro c/ Consorcio De Propietarios Alberti 339 s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA C - 05/03/2005

"Toda vez que la madre no ha podido controlar a su niño de tan sólo dos años al momento del hecho, en una superficie tan reducida como era el ascensor número 1 del consorcio demandado, de forma que el chiquito no sacara su pierna por entre la puerta tijera del elevador, corresponde achacarle responsabilidad."
"Es de público y notorio conocimiento que el ascensor (por lo menos de conformidad con la mecánica denunciada en autos) no "arrastra" el pie de la persona que viaja en dicho medio. Es decir que el pie es arrastrado en tanto y en cuanto el mismo haya salido de la cabina. Por ello, la culpa de la madre luce patente en orden a la falta de vigilancia de su hijo menor de sólo dos años de edad al momento del accidente en el habitáculo del ascensor, máxime sabiendo que el mismo es una cosa riesgosa. No extremó, entonces, los cuidados necesarios."
"A mi modo de ver, por todo lo expuesto en orden a las conductas reprochables a ambas partes litigantes, que la atribución de responsabilidad debe establecerse en un 40% al consorcio demandado."
"A la fecha del accidente las puertas existentes no eran las previstas por la autoridad administrativa, incumpliéndose así la norma legal (ver fs.429 y vta.); razón por la cual le cabe responsabilidad al consorcio demandado."

Texto completo
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Marzo de 2005, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "C" de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos "L., E. F. Y OTRO C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS ALBERTI 339 S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 532/550 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: sres. jueces de cámara Dres. Alvarez Juliá, Burnichon y Galmarini.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. ALVAREZ Juliá dijo:
I.- E. F. L. y C. N. A., por sus propios derechos y en representación del hijo de ambos -menor de edad- P. E. L., promovieron demanda por daños y perjuicios contra el "Consorcio de la calle Alberti 339" de esta ciudad, por el accidente que sufriera el último de los nombrados en el ascensor propiedad del accionado.
La Sra. Juez dictó sentencia a fs.532/550 haciendo lugar parcialmente a la demanda, condenando al consorcio al pago de la suma de pesos nueve mil doscientos a E. F. L. y C. N. A. y la de pesos sesenta mil en favor del menor P. E. L.
Dicha sentencia fue apelada por las partes y la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces. A fs.571/572 expresan agravios los actores, a fs.575/581 la demandada y a fs.597/599 el Defensor de Menores de Cámara;; los mismos fueron contestados a fs.584/585 por la demandada y a fs.587/595 por la parte actora, no habiendo merecido réplica alguna el dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara.
II.- RESPONSABILIDAD: Tanto el consorcio demandado como el Sr. Defensor de Menores se agravian de la responsabilidad achacada por la Sra. juez de grado.
AGRAVIOS DE LA PARTE DEMANDADA Y DEL SR. DEFENSOR DE CAMARA:
II.1.- La parte demandada esgrime en primer lugar que al haberse acreditado la culpa de la víctima (reflejada en la culpa "in vigilando" de los padres), la exime de responsabilidad.
Debo destacar que el argumento invocado no resiste el menor análisis. Tan es así que la propia bibliografía citada por la quejosa es contraria a su postura. Es evidente que la eximición de responsabilidad en forma total se da en tanto y en cuanto la culpa de la víctima o de un tercero también sea total, y con ello se exonere la responsabilidad achacada.
No es el caso de autos, ya que en la atribución del daño padecido, participan tanto, la culpa "in vigilando" de la madre, como la circunstancia de ser consecuencia del uso de una cosa riesgosa.
Dado ello, no puede la quejosa pretender la revocatoria de la sentencia de grado, en atención a que en el evento dañoso, la culpabilidad de los padres no fue la única causa eficiente determinante de ellos.
Fue así que, en esta línea de pensamiento, la anterior magistrada entendió que la culpa de la víctima -o mejor dicho, la de los padres al no haber vigilado adecuadamente al menor- incidió sólo concausalmente.
II.2.- En el punto 2 de la expresión de agravios del consorcio demandado, se encuentra la queja referida a la fijación de porcentajes de responsabilidad.
Pareciera entender el quejoso que las razones para resolver un conflicto deben tener relación directa con las líneas escritas a tal efecto, ya que dice que la Sra. juez se extendió varios párrafos tratando la responsabilidad de los padres, mientras que le dedicó sólo uno al reproche del consorcio y que dicha "diferencia" no se vio reflejada en la solución final del fallo, toda vez que le atribuyó mayor responsabilidad a este último.
Dicha argumentación no puede tener eco en esta instancia, dado que el mismo es meramente un criterio deportivo.
Continúa sosteniendo la parte demandada que el ascensor no es una cosa riesgosa o peligrosa y que el sólo incumplimiento de una normativa administrativa no puede transformarlo en responsable del evento.
A su turno, el Sr. Defensor de Menores de Cámara solicitó en su dictamen que se atribuyera en forma total la responsabilidad en el evento de autos al consorcio demandado.
Argumenta en su favor que no existe prueba alguna en autos que acredite que el accidente se produjo por descuido de la madre o que ésta haya colocado voluntariamente al menor en dicha situación. Sostiene también que en autos no hubo un supuesto de culpa en la vigilancia del menor de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1114 y 1116 del Código Civil.
No puedo coincidir con estas conclusiones, ya que la prueba del descuido surge prístina, así ya en el derecho romano, se empleaba la locución "res ipsa loquit": toda vez que la madre no ha podido controlar a su niño de tan sólo dos años al momento del hecho, en una superficie tan reducida como era el ascensor número 1 del consorcio demandado, de forma que el chiquito no sacara su pierna por entre la puerta tijera del elevador, corresponde achacarle responsabilidad.
Debo resaltar que es de público y notorio conocimiento que el ascensor (por lo menos de conformidad con la mecánica denunciada en autos) no "arrastra" el pie de la persona que viaja en dicho medio. Es decir que el pie es arrastrado en tanto y en cuanto el mismo haya salido de la cabina, tal como lo indica la ilustración obrante a fs. 357 de la pericia médica presentada en autos.
Por ello, la culpa de la madre luce patente en orden a la falta de vigilancia de su hijo menor de sólo dos años de edad al momento del accidente en el habitáculo del ascensor, máxime sabiendo que el mismo es una cosa riesgosa. No extremó, entonces, los cuidados necesarios.
Por lo expuesto no puedo compartir lo afirmado por el Sr. Defensor de Menores de Cámara respecto de la atribución de responsabilidad exclusiva al consorcio.
Sentado ello, debo estudiar los argumentos vertidos por el accionado que he transcripto "ut supra".
Ya he sostenido como Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil del Juzgado Nº 30, en autos caratulados "Del Valle Cuello, Mirta y otros c/ Cons. De Propietarios Avda. Cramer 1823 s/ daños y perjuicios", expte. Nº 62.726/92, que el ascensor es una cosa riesgosa, por lo que no puedo compartir el argumento esbozado por la demandada en un sentido contrario.
Afirma también la parte demandada que el sólo incumplimiento de una normativa administrativa no puede transformarlo en responsable del evento. Sin embargo en los autos citados he concluido en orden a este punto que "...corresponde al Consorcio brindar la necesaria seguridad a todos los usuarios de la máquina, lo que no ha acontecido en autos, tal como se deduce del "damnus ipsa loquit"...". Dicha afirmación es equiparable al supuesto de autos.
Por ello concluyo que ha sido adecuada la atribución de responsabilidad a ambas partes en litigio efectuada en la fundada sentencia de la anterior instancia.
Resta expedirme sobre el grado o porcentaje atribuido a cada una de ellas en los presentes actuados.
La Sra. juez "a quo" atribuyó un 80% de responsabilidad al consorcio demandado.
A mi modo de ver, por todo lo expuesto en orden a las conductas reprochables a ambas partes litigantes, que la atribución de responsabilidad debe establecerse en un 40% al consorcio demandado.
Debo destacar que a la fecha del accidente las puertas existentes no eran las previstas por la autoridad administrativa, incumpliéndose así la norma legal (ver fs.429 y vta.); razón por la cual le cabe a éste responsabilidad.
Debo reiterar, el mayor grado de deber de vigilancia activa que debió tener la madre del menor al desplazarse con él dentro de la cabina del ascensor, preservando así su integridad física, deber primordial de la progenitora.
Frente a tales argumentos, propongo modificar la atribución de responsabilidad en la forma propuesta, rechazando el agravio del consorcio demandado y así también el del Sr. Defensor de Menores de Cámara.
III.- LOS MONTOS INDEMNIZATORIOS:
III.1.- GASTOS: La parte demandada se queja de la suma otorgada en concepto de gastos, sosteniendo como único argumento el hecho de que la atención se brindó en un hospital público.
Debo poner de resalto, que el rubro en cuestión se encuentra conformado no sólo por los gastos médicos, sino también por los provenientes por traslados y acompañamiento, sobre lo que nada dice el agravio.
Asimismo, el hecho de que el menor haya sido atendido en una institución pública (Hospital Garrahan), no autoriza por ese sólo hecho, a reducir el rubro "sub examine", ya que es de público conocimiento que dichas instituciones no solventan la totalidad de los gastos necesarios para la curación de las afecciones allí tratadas.
Por lo expuesto, el agravio habrá de ser rechazado, sin perjuicio de adecuar el mismo al grado de responsabilidad atribuido en esta instancia.
III.2.- TRATAMIENTO PSICOLÓGICO DE C. N. ÁLVAREZ: También rezonga la demandada por las sumas otorgadas en este concepto.
En atención a la duración del tratamiento recomendado por el perito y costo estimado por el mismo, la suma otorgada no aparece como excesiva, por lo que la queja debe desestimarse, sin perjuicio de que los montos deberán ajustarse al grado de responsabilidad atribuido en esta instancia.
III.3.- TRATAMIENTO PSICOLÓGICO DE E. F. L.: Se queja también la accionada por este rubro.
Por los mismos argumentos que los vertidos en el párrafo precedente y con los mismos alcances que lo allí indicado, propongo que se rechace el agravio esbozado.
III.4.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE PARCIAL Y PERMANENTE (CONSTITUIDA POR DAÑO FÍSICO Y LA LESIÓN ESTÉTICA) y DAÑO MORAL DE P. E. L.: La demandada se queja por considerar elevados estos ítems, mientras que la actora puntualiza su queja en el escaso monto otorgado por daño moral al menor -posición a la que se adhiere el Sr. Defensor de Cámara-, ya que la Sra. juez no ha tenido en cuenta el daño teniendo en cuenta el "proyecto de vida".
La Sala ha expresado que la incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo cual ha resuelto que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna (CNCiv. Sala C, agosto 31/1993, L.L. T. 1994-B, P. 613, fallo nº 92.215; id. Sala C, septiembre 25/1997, L. 214.716; id. Junio 6/2002, "Maidana, Javier Y. c/ Reina Carlos E. y otros s/ daños y perjuicios", L. 342.607).
También ha dicho esta Sala que lo que se indemniza como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física, psíquica y/o estética derivada de las secuelas del accidente, especialmente las que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas o estéticas que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la capacidad vital (conc. CNCiv. Sala C, septiembre 20/1999, "Huaman, María de la Cruz c/ Micro Ómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios", L. 258.943; id. Marzo 15/2005, "Leiva, Rodolfo Fidel y otro c/ Guakeken S.R.L. y otros s/ daños y perjicios L. 405.918).
Teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad parcial y permanente atribuido al menor por el perito a fs.360: 15%, el que se convierte por el método de la capacidad restante, en el 13,5%, corresponde hacer lugar a la queja formulada por la demandada, fijando como indemnización por este rubro la suma de pesos dieciséis mil doscientos, sin perjuicio del monto que en definitiva surgirá en atención a la responsabilidad atribuida.
Resta el estudio del agravio esbozado por la parte actora, el Sr. Defensor de Cámara y por la parte demandada, respecto al daño moral.
Debo poner de resalto que la misma se limita a manifestar una disconformidad con el monto establecido por la anterior sentenciante, sin efectuar una crítica concreta y razonada del fallo, de conformidad con la manda establecida en el artículo 265 del Código Procesal, lo que habilitaría para declarar desierto el recurso.
Sin perjuicio de ello, corresponde decir que el monto otorgado por la juez "a quo", resulta abultado, propiciando su reducción fijándolo en la suma de pesos treinta mil($ 30.000.-), teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y las características económico socio-ambientales que se desprenden del beneficio de litigar sin gastos, expediente Nº 117.686/98.
Resta aclarar que la pérdida de la chance mencionada en la expresión de agravios no puede tener acogida en esta instancia en atención a lo normado por el artículo 277 del Código de rito, ya que esta cuestión no ha sido propuesta a la decisión de la anterior magistrada.
IV.- En relación a los agravios vertidos en el punto 3 de fs.578, he de señalar, que respecto del menor, la indemnización que deberá soportar la parte accionada, será sólo en la medida de la responsabilidad atribuida; consecuentemente, no puede tener favorable acogida lo requerido, ya que cada parte soporta el daño en la medida de ella.
Igual solución cabe propiciar respecto al "quantum" fijado para los padres del menor, ya que el daño ha quedado acreditado, y el consorcio demandado sólo se hará cargo en función de la responsabilidad que se ha establecido a su cargo.
V.- COSTAS: Se queja la demandada de la forma en que se impusieron las costas de primera instancia, ya que pese a la distribución de responsabilidad efectuada por la Sra. juez, le impuso la totalidad de las costas a su parte, contrariando lo normado por el artículo 71 del Código Procesal.
Se ha dicho que "existe vencimiento recíproco cuando ninguna de las partes obtiene la satisfacción íntegra de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, vencedoras y vencidas. Esta norma resulta aplicable cuando prosperan tanto la demanda como la reconvención o ambas son rechazadas, o prospera una de las defensas opuestas por el demandado o reconvenido o se rechaza alguna de las pretensiones acumuladas por el actor o reconviniente", sumando a ello que "Las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas..." (Conf. Barbieri, Patricia, comentario al artículo 71 en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, directoras; Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág.71)
Teniendo ello como norte, corresponde revocar la sentencia en este aspecto, determinando que las costas de la anterior instancia deberán ser soportadas por el consorcio demandado en función de la responsabilidad atribuida al mismo. Artículo 71 del Código Procesal.
Por ello, el agravio habrá de tener una acogida favorable.
VI.- Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo modificar la atribución de responsabilidad, imponiéndola en un 40% a la demandada; reducir los montos de condena a las sumas de pesos dieciséis mil doscientos por incapacidad parcial y sobreviniente permanente y pesos treinta mil por daño moral, del menor.
Teniendo en cuenta la atribución de responsabilidad, el consorcio demandado deberá abonar a los coactores la suma de pesos un mil en concepto de gastos; de pesos dos mil cuatrocientos y un mil doscientos en concepto de tratamientos psicológicos de los coactores y las sumas de pesos seis mil cuatrocientos ochenta en concepto de incapacidad sobreviniente parcial y permanente y la suma de pesos doce mil por el daño moral, del menor.
Respecto de las sumas de condena a favor del menor deberán ser realizadas mediante depósito judicial en autos, bajo apercibimiento de declarar nula toda otra forma de pago.
Revocar la condena en costas imponiéndolas en función de la responsabilidad atribuida, es decir en un 40% a cargo del consorcio demandado. Artículo 71 del Código Procesal.
En atención a las particularidades del caso, las costas de esta instancia serán soportadas en el orden causado. Artículo 68 del Código de rito.
Por razones análogas a las expuestas, los Dres. Burnichón y Galmarini adhirieron al voto que antecede.
FDO.: RICARDO LUJÁN BURNICHÓN - LUIS ALVAREZ JULIÁ - JOSÉ LUIS GALMARINI
"L., E. F. Y OTRO C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS ALBERTI 339 Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"
Buenos Aires, marzo de 2005.
Y VISTOS: Por la votación que instruye el acuerdo que antecede se resuelve: modificar la atribución de responsabilidad, imponiéndola en un 40% a la demandada; reducir los montos de condena a las sumas de pesos dieciséis mil doscientos por incapacidad parcial y sobreviniente permanente y pesos treinta mil por daño moral, del menor.
Teniendo en cuenta la atribución de responsabilidad, el consorcio demandado deberá abonar a los coactores la suma de pesos un mil en concepto de gastos;; de pesos dos mil cuatrocientos y un mil doscientos en concepto de tratamientos psicológicos de los coactores y las sumas de pesos seis mil cuatrocientos ochenta en concepto de incapacidad sobreviniente parcial y permanente y la suma de pesos doce mil por el daño moral, del menor.
Respecto de las sumas de condena a favor del menor deberán ser realizadas mediante depósito judicial en autos, bajo apercibimiento de declarar nula toda otra forma de pago.
Revocar la condena en costas imponiéndolas en función de la responsabilidad atribuida, es decir en un 40% a cargo del consorcio demandado. Artículo 71 del Código Procesal.
En atención a las particularidades del caso, las costas de esta instancia serán soportadas en el orden causado. Artículo 68 del Código de rito.
Los honorarios de esta instancia serán fijados una vez que se hayan regulado los de la anterior.
Notifíquese y devuélvase.
FDO.: RICARDO LUJÁN BURNICHÓN - LUIS ALVAREZ JULIÁ - JOSÉ LUIS GALMARINI