Concursos. Privilegios. Acreedores con privilegio especial. Extensión.
Hipoteca. Créditos fiscales. Gastos de justicia. Expensas comunes. Reserva de gastos

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 22-02-2008, Primacasa Constructora S.A. (newsletter Abeledo Perrot 11-07-2008) La sala A de la C. Nac. Com., en autos, "Primacasa Constructora S.A s/quiebra", resolvió que, en la quiebra, la hipoteca prevalece sobre los créditos del Fisco y sobre créditos por expensas y que los gastos de justicia tienen una preeminencia absoluta sobre todos los créditos.

I.2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 22 de febrero de 2008. Y Vistos:
1) Apeló la acreedora hipotecaria Florinda Martínez Laclau la resolución dictada en fs. 1132/1135 por la cual se desestimó la impugnación formulada por su parte al proyecto de distribución de fondos presentado por la Sindicatura. Los fundamentos fueron expuestos en fs. 1182/1184 y respondidos en fs. 1195/1198.
2) Señálase liminarmente que la recurrente impugnó en fs. 988/991 el proyecto de distribución obrante en fs. 898/921 en cuanto otorgó preferencia de cobro a ciertos créditos -Dirección de Rentas de la Ciudad de Buenos Aires, Aguas Argentinas, Expensas Comunes, Dirección de Rentas de la Provincia de Buenos Aires y municipio de General San Martín- por sobre los créditos con garantía hipotecaria (ver fs. 917 vta.). Alegó que con relación al acreedor hipotecario no rige el "orden de los incisos" del art. 241, LCQ sino el de los "respectivos ordenamientos", por lo que los créditos de la empresa privada "Aguas Argentinas", expensas comunes, así como los fiscales posteriores a la inscripción de la hipoteca y anteriores a la quiebra resultan postergados por el acreedor hipotecario, teniendo incluso preferencia este último con relación a las deudas fiscales devengadas con posterioridad al decreto de quiebra. El magistrado de grado desestimó el planteo con base en que la cuestión introducida por la impugnante ya había sido objeto de pronunciamiento en el marco del incidente de realización de bienes (fs. 1046/1047), donde se dispuso que no son sólo los honorarios de la Sindicatura los que tienen el rango previsto en la LCQ, art. 244, sino que, por el contrario, lo son todos los gastos de conservación, custodia, administración y realización del bien (rentas, aguas, expensas comunes).
La recurrente se agravió de esta decisión con sustento en que: i) la resolución dictada en el incidente de realización de bienes jamás pudo haber causado instancia con relación al orden de privilegios cuestionado, toda vez que aquélla versó sobre una materia ajena al sub lite cual es la reserva del art. 244, LCQ; ii) el acreedor hipotecario tiene preferencia de cobro respecto de los créditos por expensas comunes y los de la empresa "Aguas Argentinas" posteriores a la inscripción de la hipoteca y anteriores a la quiebra, teniendo incluso igual rango con relación a los créditos fiscales devengados con posterioridad al decreto de quiebra.
Desde otro lado, ha de puntualizarse que por medio de la decisión aludida por el a quo en el fallo apelado, se fijó la contribución a cargo de los acreedores hipotecarios y con la provisoriedad establecida en el art. 244, LCQ en el 15% del total producido de la realización de los bienes de la fallida, indicándose en los considerandos que no sólo los honorarios correspondientes a la Sindicatura tienen el rango previsto en el art. 241, LCQ, sino que también todos los gastos de conservación, custodia, administración y realización del bien poseen dicha graduación (ver fs. 1046/1047 del incidente de realización de bienes).
3) Así planteado el thema decidendum, ha de remarcarse que asiste razón a la apelante en punto a que el decreto dictado en el incidente de realización de bienes no causó ejecutoria respecto de la materia introducida en fs. 984/991, dado que allí sólo se fijó un porcentual provisorio de contribución por parte de los acreedores hipotecarios para atender a los gastos correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización de los bienes de propiedad de la fallida, como así también para atender a los honorarios de los funcionarios del concurso. Mas como la misma resolución lo consigna, dicho porcentual se estableció en forma general y provisoria, toda vez que aun no ha mediado pronunciamiento de mérito sobre la contribución definitiva que cada uno de los acreedores privilegiados tendrá que realizar con relación a los bienes sobre los que recae cada una de las garantías hipotecarias.
Por otro lado, de la presentación obrante en fs. 999/918 del incidente de realización de bienes en la cual la Sindicatura practicó la estimación de los gastos previstos en el art. 244, LCQ, se desprende que el funcionario sólo tuvo en cuenta las deudas por expensas comunes, tasas e impuestos devengados con posterioridad al decreto de falencia, habida cuenta que así lo ha consignado expresamente en diversos pasajes de dicha actuación (ver fs. 912, 912 vta. y 915).
Ante ello, es claro que ni la decisión adoptada en fs. 1046/1047 de dicho incidente ni las consideraciones allí vertidas tienen virtualidad para dilucidar por remisión directa a ellas, la impugnación articulada por la quejosa al proyecto de distribución.
4) Privilegio hipotecario v. privilegio del Fisco Sobre el particular, ha de señalarse que se ha establecido que "...El derecho que los arts. 3110 y 3934 del CCiv. confieren al acreedor hipotecario sobre el precio de la finca gravada, tiene primacía y es preferente respecto de los demás acreedores del deudor, incluso el del Fisco, quien, conforme el art. 3879 del CCiv., sólo goza de privilegio general..." (CSJN, "Banco Hipotecario Nacional v. Provincia de Entre Ríos", 1/1/1948, t. 212, p. 587; esta CNCom., esta sala A, 19/12/2006, "Consorcio Peú 1289/99 v. Sasson, José I. s/ Quiebra s/ Ejecución de Expensas"; CNCivil, sala G, "Bernabé, Horacio L. v. Castesama, Omar R. s/ Ejecutivo hipotecario" 7/6/1989; conf. Colombo, "Ejecución Hipotecaria", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 373/6, p 1/3 y citas; Highton, "Cuestiones de privilegios en el juicio ejecutivo, con especial referencia al privilegio del Fisco (nueva interpretación teórica y funcionamiento práctico)", ED114-962; sala L, L051779 "Lew, José M. v. Pelicano, Hilda M. s/ Ejecucion hipotecaria"; íd. sala G, 48.948, primer voto del Dr. Burnichón, del 7/6/1989; íd., sala A, "Vidal, Manuel v. Michelet, Jorge s/ Ejecucion hipotecaria" 22/3/1994).
Ello sentado, es claro que la hipoteca prevalece sobre los créditos del Fisco, en la ejecución individual, conforme las reglas del derecho común y como lo ha expresado la jurisprudencia, si fue constituida anteriormente. En las quiebras, se aplican las reglas del ordenamiento falimentario (LCQ, art. 239) y, en lo pertinente, también, las del Código Civil, por lo que, en consecuencia, en este caso, la solución es la misma. No modifica lo expuesto, la situación de los "gastos prededucibles" del art. 240 de la LCQ, porque estos ceden ante el privilegio especial. Asimismo, es del caso poner de relieve que del juego de las distintas normas, resulta que para el ordenamiento legal no existe otro crédito superior al de la hipoteca que el de las costas judiciales generadas por la tramitación del proceso en el cual dicho bien se liquidó -art. 3937 del CCiv.- (conf. Ernesto Cordeiro Álvarez, "Tratado de los Privilegios", p. 334).
En tal contexto, señálase que el deber de contribución en los términos del art. 244, LCQ, no desvirtúa tal principio. Véase que en el ordenamiento concursal los impuestos gozan de su propio privilegio especial (art. 241, inc. 3, LCQ) y del general establecido en el art. 246, inc. 4, del citado cuerpo normativo; y tienen, además, el amparo de su propio rango que no debe competir con el de otros créditos privilegiados. A ese respecto, la primera regla que debe considerarse es el propio art. 241 de la LCQ, el cual determina -de acuerdo con el orden de sus incisos- los grados de prelación de un crédito especial sobre los otros, dicho en los términos de la ley: los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, y como excepción a la regla general establecida en la primera parte del art. 243, la propia norma dispone dos hipótesis de excepción: a) la aplicación de los ordenamientos particulares previstos en los incs. 4 -créditos garantizados con hipoteca, prenda, etc.- y 6 del art. 241; y b) el crédito del retenedor. En virtud de todo ello, queda claro que el privilegio conformado por garantías reales tiene la preferencia propia de su ordenamiento particular reconocida por el ordenamiento concursal, ello sin perjuicio de la contribución de gastos prevista en el art. 244 de la LCQ.
Conforme el ordenamiento civil la jerarquía acordada al acreedor hipotecario, domina a todos los privilegios sobre inmuebles y sólo en situaciones excepcionales queda enervada esta supremacía cuando no tuviere buena fe; y a su vez, las acreencias del Fisco no tiene ninguna jerarquía o rango "especial", sino la que le otorga su clase, es decir, la de los privilegios generales sobre muebles e inmuebles del art. 3879 (que se reitera en el art. 246, inc. 4, LCQ), por lo tanto, en materia de inmuebles, la preferencia del Fisco es inferior a todos los privilegios especiales según lo dispuesto por el art. 3918 C.Civ. (ver Cordeiro Álvarez, Ernesto, "Tratado..." cit, p. 382).
Así pues, en conflicto con los privilegios fiscales, la hipoteca domina a aquéllos dentro del régimen del Código Civil, y de la ley concursal.
Pues bien, en la especie, la confrontación entre el crédito de los acreedores hipotecarios y las deudas fiscales sobre el bien desapoderado, debe ser resuelta reconociendo prelación al primero.
Con base en todo lo expuesto, no cupo incluir a los créditos fiscales (aunque se trate de un crédito del concurso), en la categoría prevista por la ley concursal en su art. 244, y juzgar prioritario su pago frente a la recurrente; máxime cuando la acreencia fiscal se hubiera devengado con posterioridad a la toma de razón del gravamen hipotecario. Por otra parte, destácase a mayor abundamiento, que los tributos no pueden ser calificados como gastos de conservación y/o administración del bien puesto que no resulta un gasto en beneficio de aquéllos, ni guarda vinculación con la enajenación del bien asiento del privilegio. En efecto, sólo grava a la propiedad, y por ende, no se origina en la conservación del bien (arg. esta CNCom., sala C, 24/5/2001 "Fel Bret S.A s/ Quiebra s/ Inc. de concurso especial por Hernandez, Julio A." íd., 23/11/2001 "Mascott S.A s/ Quiebra", sala D, 29/10/2001, "La Martona Vicente Casares S.A s/ Quiebra s/ Inc. de apelación CPR: 250", sala B, 30/9/2002, "Surin, Claudia s/ Quiebra s/ Concurso especial por Giménez Zapiola Vivienda").
Sobre este último tópico debe recordarse que el art. 3982 del CCiv. brinda un claro concepto de lo que debe entenderse por gastos de conservación privilegiados. Dice allí que esos gastos de conservación son aquellos sin los cuales la cosa o el bien "hubiesen perecido en todo o en parte, por lo que deben ser pagados con privilegio sobre el precio de ella, esté la cosa -o no- en poder del que ha hecho los gastos. Los simples gastos o mejoras que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa, no gozan de privilegio". Estimase, entonces, que los impuestos, a diferencia de las tasas por la prestación de servicios no caben dentro de la definición de "gastos de conservación" que el legislador propone -véase que gastos de conservación e impuestos son previstos con diferente rango en la ley concursal (arts. 241, inc. 1 e inc. 3), y que otra interpretación atentaría contra ese principio legal.
A título de conclusión, vista la preferencia del crédito hipotecario, cuadra sostener que los créditos fiscales devengados con posterioridad al decreto falencial no pueden incluirse en la categoría de la LCQ, art. 244, al revestir diversa naturaleza de los rubros contemplados por esa norma, y por ende, deben ser graduados con la preferencia del art. 240 de la ley concursal.
5) Privilegio de los gastos de justicia
Cabe señalar que existe otro privilegio, consistente en los "gastos de justicia", reglamentado en el art. 3879, inc. 1, CCiv., como gastos comunes, es decir, hechos en beneficio común de los acreedores (conf. E. Cordeiro Álvarez, "Tratado de los Privilegios" p. 42) o gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia (ver nota al art. 3879, CCiv).
Así, la razón de ser de dicho privilegio ha sido plasmada por el legislador, en la nota del art. 3879, según la cual "...dando privilegio a los gastos de justicia, se evita a cada acreedor la lentitud y dificultad de una repartición a prorrata, a que todos son obligados en proporción a la importancia de las sumas que deben corresponderles en el activo del deudor...". En tal orden de ideas, dicho crédito, resulta preferido a todo otro, sobre el producido de los bienes del deudor, sean ellos muebles o inmuebles (conf. LLambías J. J., "Tratado de Derecho Civil", t. I, p. 811).
De este modo, resulta de su propia naturaleza una preeminencia absoluta sobre todos los otros créditos, que se establece sin excepción alguna en la ley (conf., Ernesto Cordeiro Álvarez, "Tratado..."cit., p. 382).
6) Privilegio del crédito por expensas
Es del caso recordar que el art. 17 de la ley 13512, dispone que el crédito por expensas "...goza del privilegio y derechos previstos en los arts. 3901 y 2686 del CCiv.".
Así, en aras de interpretar la extensión del mentado art. 17 cuando establece que el crédito en cuestión goza del privilegio preceptuado por el art. 3901, CCiv. debe señalarse que existe acuerdo en la doctrina sobre que resulta manifiesto error del legislador en la redacción del artículo que nos ocupa, pues la norma citada, referida al conservador de cosa mueble no sería aplicable a inmuebles, máxime cuando existen otras normas que específicamente reglan la preferencia de los gastos de construcción, reparación y conservación de inmuebles (arts. 3916 y 3931, CCiv.). Si bien no cabe crear privilegios por analogía, en la especie, sin embargo, se trata de desentrañar la voluntad real del legislador que ha atribuido un privilegio al crédito por expensas cuya índole no es clara.
Cabe reflexionar al respecto, que en lo que a conservación de cosas muebles e inmuebles concierne, las situaciones son análogas y no se justificaría un tratamiento distinto en cada caso.
En esta línea de ideas, el art. 3901, CCiv., guardaría correspondencia con el art. 3931 del mismo cuerpo legal, por lo que resultaría también de aplicación el orden que establece el art. 3916, CCiv., que se refiere tanto a muebles como a inmuebles. Así las cosas, puede inferirse que en los conceptos "reparación de edificios" y "otras obras" a que se refiere el art. 3931 se hallan comprendidas las "expensas comunes", comprensivas de los gastos de administración, conservación y goce de la cosa objeto del dominio de un inmueble en propiedad horizontal (conf. Laquis Manuel A., "Estado de la Jurisprudencia sobre el privilegio del crédito por expensas comunes" JA 1965 VI, p. 572 y ss.; Racciotti, Hernán, "Propiedad por pisos o departamentos").
Consecuentemente, procede reconocer la existencia de un privilegio sobre inmuebles de naturaleza similar al previsto por el art. 3931, CCiv. (gastos de conservación de la cosa), considerado como una carga inherente al dominio (conf. Fenochietto y Arazzi, "Código...", t. 3, com. art. 590, n. 3, p. 77).
De ello se sigue que el crédito por expensas no tiene preferencia en el cobro respecto del acreedor hipotecario, quien debe cobrar en primer lugar, (esta CNCom., sala E, 23/12/1998; "Banco de Crédito Rural Argentino S.A v. Galmarini, José s/ Sum"; íd., íd., 25/3/1988; "Larquier, Luis E. s/ Quiebra s/ Concurso especial promovido por: Polack, Bernardo y otro"; íd. sala D, 10/12/1990; CNCiv. "Venturino, Guillermo v. Trota, Alejandro s/ Ejecución hipotecaria", sala M, 21/9/1992; "Nuevo Banco Santurce S.A v. Arrigone y Asociados S.A y otros s/ Ejecución hipotecaria", sala A 24/3/1994; "Solari, Alejandro s/ Concurso preventivo").
7) La contribución del art. 244, LCQ
Las reservas a las que alude el art. 244, LCQ se hacen sobre fondos que corresponderían al acreedor hipotecario para retribuir a gastos que han sido en su beneficio y que, de lo contrario, estarían a cargo del concurso.
Todo ello implica que la contribución del acreedor hipotecario respecto de gastos de conservación, custodia, administración y realización del bien afectado al privilegio especial, así como su aporte para solventar los honorarios de los funcionarios del concurso responden a principios de derecho concursal que permiten mantener la igualdad de los acreedores y su obligación de contribuir en la ejecución colectiva al pago de los gastos que la misma genera, en la medida en que lo han beneficiado.
En efecto, la mentada contribución parte del supuesto de que, para hacer efectivo un privilegio, fueron menester erogaciones tendientes a la conservación del crédito y la adecuada defensa ele la masa, tales como la necesidad de expedirse sobre el crédito examinando el instrumento con el que se deduce la ejecución, amén del proceso de verificación de créditos, sin los cuales el acreedor no habría podido ejecutar el bien. Ha de repararse también en que el rol sindical impone frente al acreedor privilegiado preservar los derechos de los acreedores preferentes y controlar la liquidación, el pago y la eventual concurrencia de intereses (art. 209, LCQ).
Recuérdase que el desapoderamiento inmediato que produce la quiebra, implica el cese de la administración por el fallido, de su patrimonio y, su reemplazo por el síndico. Con lo cual, las acreencias que se devenguen con motivo de los gastos que irroguen los bienes desapoderados a partir de ese momento están a cargo del concurso, toda vez que en definitiva constituyen una actividad útil a fin de administrar y conservar el patrimonio falencial, ahora administrado por el síndico bajo el control judicial, a fin de proceder a su liquidación, con miras a obtener el mayor resultado posible, extremo que en definitiva incide en beneficio del acreedor privilegiado en la medida en que esas erogaciones se refieran al bien asiento de su privilegio (conf. Cámara, Héctor, "El Concurso Preventivo y la Quiebra", Vol. III, p. 2056 y ss.), de ahí el consiguiente deber de contribución que la ley impone sobre él pese a su privilegio, dada la comunidad de la masa concursal de naturaleza iuspublicística, se reitera.
Resumiendo, los acreedores hipotecarios, frente a una ejecución colectiva, no se encuentran obligados a soportar todos los gastos de conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado; sólo están obligados a "contribuir" en un porcentaje sobre el precio del bien, por los gastos de conservación; custodia, administración y realización del mismo en el concurso, calculándose también una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes (art. 244, LCQ).
Así las cosas, y en orden a lo expuesto en los considerandos precedentes, conclúyese que los créditos fiscales devengados, tanto con anterioridad como con posterioridad al decreto falencial no pueden incluirse en la categoría de la LCQ, art. 244, al revestir diversa naturaleza de los rubros contemplados por esa norma, y por ende, deben ser graduados con la preferencia del art. 240 de la ley concursal, a diferencia de lo que ocurre con los créditos por tasas, impuestos y contribuciones posteriores al fecha de quiebra, los que sí deben ser incluidos en la prevención.
Ese porcetual, en la especie, se ha establecido en el 15%, por lo que será esa la proporción que habrá de aplicarse a satisfacer honorarios y los importes devengados con posterioridad a la declaración de quiebra en concepto de gastos de conservación, proporcionalmente en su caso.
8) En suma, la reserva prevista en la LCQ, art. 244 ha de comprender los créditos por expensas, tasas y contribuciones posteriores a la declaración de falencia devengados por el inmueble asiento del privilegio en la proporción fijada por el a quo -15%-, quedando excluida de dicha previsión los créditos fiscales.
Por lo tanto, ha de prosperar la pretensión recursiva incoada por la acreedora hipotecaria, debiendo readecuarse el proyecto de distribución de acuerdo con el criterio aquí expresado.
9) Por todo ello, Esta Sala Resuelve:
a) Admitir el recurso incoado en fs. 1157 y, por ende, revocar el pronunciamiento dictado en fs. 1132/1135, disponiéndose la readecuación del proyecto de distribución conforme los parámetros establecidos en los considerandos precedentes.
b) Imponer las costas a la quiebra, dado que ha resultado vencida en esta instancia (CPCC, art. 68).
Devuélvase a primera instancia encomendó adose al juez a quo disponer las notificaciones pertinentes.- María E. Uzal.- Isabel Míguez.- Alfredo A. Kölliker Frers. (Sec.: Valeria C. Pereyra).
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